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二十世纪中叶以来，很多资本主义国家通过大量行政法规治国，大陆法系国家也盛行法官实证主义。

而对于那些双方达成合意的事项，法庭审理则适用协商性的程序正义理念。不仅如此，无论是被害方还是加害方，在选择刑事和解方面都面临着重重压力，都是为了避免制度所造成的不利结局，而不得己进行这种刑事和解，他们进行协商的自愿性和自主性无法得到保障。

随后，加害方与被害方签订刑事和解协议书。但是，这些利益和权利的确立，无非提供了一种可供选择的市场而己。作为与诉讼结果有着直接利害关系的控辩双方，检察机关与被追诉者、被害方都可以就诉讼程序和诉讼结局展开谈判，在放弃部分诉讼权利或程序保障的情况下，在互谅互让的基础上，寻求诉讼结果的最大合意和妥协方案。这种诉讼弃权的自愿性就成为评价这种程序是否公正的重要标准。这种论断显然有些过于自信了。

至于2014年以来，随着新一轮司法体制改革的启动，在刑事司法程序中出现了以审判为中心的诉讼制度改革的动向，法院为此推动了庭审实质化的改革。对于这些问题，下面依次作出简要分析。至于纯粹的群己关系，更是法律天经地义的调整对象。

因为它为人们的自治保留了充足的空间，在私人领域，必须风能进、雨能进、国王不能进。这就是法治的规矩，也是法治时代国家治理的规矩，进而高阶法治思维也是现代国家治理的观念基础和规矩。今已下廷尉，廷尉，天下之平也。即便社会关系和社会事实出现了明显的在法律上一时找不到根据的小前提，也要根据法律的精神、原则和理念，用高阶法治思维对其治理实践中的所作所为进行合法性说明，以维护法律和法治的尊严。

其中法律理念与法律意识大体同义，且与法律思维息息相关，尽管它们并不是一码事。例如陈林林在研究法律直觉时就这样界定法感：法律人在接触待决案件时，都能藉由潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论，这种感性的判断能力被称为‘法感。

这种理性不是集体无意识的所谓不苟言笑、自我克制，而毋宁是我们耳熟能详的那句格言：两害相权取其轻，两利相权取其重。法律对个体性以及个体自治的保障，自然使主体能够更为切身地感受法律、法治和自身物质利益、行为自主及精神自由的关联。法治就是要把人们的思维从此种非规范思维中解放出来，树立一种民间细事或国家大事都被纳入法律规范中予以调整的机制，也安排一种上到最高权力，下到普通民众，君臣上下贵贱皆从法的制度机制。这种利害权衡，自然不是逃离法律准据和法治实践的恣意而为，它必然意味着法律和法治是符合理性的一般要求的，而且要经由理性推向实践，是一种实践理性。

对此，在我国较早倡导思维科学研究的钱学森先生指出：······思维当然有规律，因为思维也是一种客观现象，而一切客观的东西及其运动都有自己的规律，思维当然也不例外······从思维是人的中枢神经系统，特别是大脑受外界各种刺激而引起的这一点看······外界各种刺激又是客观世界变化和运动的产物，这些变化和运动是遵循客观世界规律的，即自然界的规律和社会的规律，所以外界各种刺激也是有它们自己的规律，而不是无缘无故、无章可循的。显而易见，国家治理几乎是包罗万象的。诚如前述，这种初阶法律思维，既可能刚刚迈进现代法律和法治的门槛，也可能已深入现代法律和法治之肯綮。其三，权治的初阶法治思维。

显然，没有国家权力出面的协调，这些重大国际事务的有序解决，几无可能。特别对公权主体而言，坚守权力依法行使，权力不得推定的基本原则，拒绝以言代法、以权压法、以势乱法的情形。

所谓他治，是由法定的国家权力出场管理、处置公共事务和私人纠纷的活动。所谓可预期，是指法律制定后，在其有效的时空范围内，为所有类似的人和事提供相同的预期。

上述三种社会治理的方式，其共同特点在于背后是种超越规范的思维，或者非规范思维。可见，国家治理中的理性—实践思维，一方面，意指国家治理必须遵循利害权衡的理性原则。高阶法治思维，乃是以规范—逻辑思维、系统—协调思维、实践—动态思维为内容和特征的法治思维。尽管它可以导向对具体问题的解决，但在根本上，它是一种战略思维。法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。甚至法律还要涉及人们的身心关系：一方面，法律必须保障人们身心关系的自由，只能保护，不得干预人们的思想自由。

（二）以法治思维安排当下和未来的国家治理 当下，我们面对的是现代国家治理。特别值得一提的是，在我国，数千年来铸就的治理传统，基本上属于权治和压制模式，其历史沉积既久，现代启蒙又深受时危世艰的国难影响，出现所谓救亡压倒启蒙的走势。

做出决策要求我们在一个目标与另一个目标之间权衡取舍社会面临的······权衡取舍是在效率与平等之间。在我国，古老的殷商文化及其统治，就是一种典型的神权——鬼神化的统治模式。

此前提不在，则其他问题只能是皮之不存，毛将焉附了。或问：人们纯粹自治的思想活动、道义行为，以及法律未曾规定的领域如何被纳入法律调整的范畴？事实上，现代法律早已把思想自由以及建立在其基础上的言论自由规定为公民的权利，它意味着：思想并非逃离法律之外的存在，乃是法律必须保护的对象，对社会主体而言，不得因思想以及政治言论追究责任，是法律的底线要求。

这一思维事实上是要把所有国家治理的事项都纳入生生不息、不断复制的法律运作中。我们知道，逻辑的内在含义是用来研究人们思维规律的学问，扩展含义是用以研究思维活动与客观对象（自然对象、社会对象以及心理活动）对应关系的学问。那么，即使一时记住了某些法条、某些法律概念，甚至有了某些法律理念，也会随着时间推移，被抛诸脑后，荡然无存。自然，这需要所有权力主体比普通公民有更高的法治思维。

主体间在互治中会产生纠纷，且互不相让。所以，法律是人们预先行为时，能够获得心理安全和行为保障的预期机制和预判根据。

个人和社团权利实现和义务履行的行为，要自觉地符合法律规定。例如美国政府对国际贸易行为和企业行为（如华为投资美国、甚至其他国家）的强力干预（频繁动用关税壁垒和单边的制裁壁垒），对其国内一些产业，如军事、农业产业的政府补贴等，都越来越彰显政府在其经济活动中的积极角色。

本文的探索，也只是抛砖引玉，但愿直面这一问题，以法治思维审视我国的国家治理。有了这种行为依从和心理敬畏，人的法律感也就自然养成了。

昔日有了纠纷，每每是通过拳头决胜负。古人云：没有规矩，不能成方圆。也需要关注并培养社会精英（知识分子、公权主体及其工作人员、特别是法律人）的高阶法律思维，使其行为不但被安排在高阶法治思维之中，而且藉此进一步保障和引导大众对法律和法治的依赖，巩固其初阶法治思维，并在实践中创造性地落实法律之规定。这正如任何人都可能从一个人的外表看出其身体患病，但并不意味着其能看出该人所患具体病症一样。

这足以表明现代法治权力运作中的主体参与特征。可见，理性人假说不仅指向作为经济活动主体的个人，或者经济组织与其他社会团体，而且指向国家。

原子化的个人从来只是研究者观察人的起点，但从来不是，也不应当是其观察人、人类的落脚点。即人们以神治—教化模式理解法治，并由此生成错误的初阶法治思维。

上述论述，意在表明，一方面，在初阶法治思维中，很容易产生虚假的情形。昔日一有交通事故，总会发现司机间、乘车人之间相互辱骂、推搡、甚至打架的情形。